Nikah Tanpa Wali Dan Saksi

Pertanyaan :

saya pernah mendengar pendapat dari beberapa teman yang menyatakan, ada beberapa ulama dan itu ada dikitab yang menyatakan bahwa pernikahan itu syah dengan menikahkan dirinya dalam artian tanpa wali dan saksi. Mohon penjelasannya?

Jawaban :

Haram melakukan praktik nikah versi madzhab Dawud ad-Dzahiri. Dan apabila telah melakukan hubungan intim dalam pernikahan ini, maka harus dihukum sebagaimana hukuman pelaku zina.

Pertimbangan :

1.  Karya madzhab ad-Dzohiri tidak terkodifikasi

2.  Pendapat ad-Dzahiri bertentangan dengan ijma’

3.  Meminimalisir hilanganya keperawanan  

Referensi :

حواشي الشرواني - (ج 9 / ص 106)

قوله: (بأن الذي إلخ) اعتمده النهاية عبارته أو بلا ولي وشهود كما نقل عن داود وصرح به المصنف في شرح مسلم وأفتى بذلك الوالد رحمه الله تعالى اه وعبارة شيخنا وكما لو نكح امرأة بلا ولي ولا شهود فإن ذلك يقول بحله داود ولا يجوز تقليده إلا للضرورة لكن إذا وطئ امرأة بهذه الطريق لم يحد للشبهة اهـ وعبارة المغني ويجب في الوطئ في نكاح بلا ولي ولا شهود قال القاضي إلا في الثيبة فلا حد فيها لخلاف مالك فيه اهـ ولعل صوابه لخلاف داود عبارة البجيرمي وكذا بلا ولي ولا شهود وهو مذهب داود وهذا في الثيب خلافا للشارح يعني شيخ الاسلام حلبي وسلطان اهـ

الفتاوى الفقهية الكبرى  - (ج 8 / ص 359)

( وَسُئِلَ ) هَلْ يَجُوزُ عَقْدُ النِّكَاحِ تَقْلِيدًا لِمَذْهَبِ دَاوُد مِنْ غَيْرِ وَلِيٍّ وَلَا شُهُودٍ أَوْ لَا وَإِذَا وَطِئَ هَلْ يُحَدُّ أَوْ لَا فَفِي نَفَائِسِ الْأَزْرَقِيِّ مَا صُورَتُهُ إذَا نَكَحَ بِلَا وَلِيٍّ تَقْلِيدًا لِأَبِي حَنِيفَةَ أَوْ بِلَا شُهُودٍ تَقْلِيدًا لِمَالِكٍ وَوَطِئَ فَإِنَّهُ لَا يُحَدُّ فَلَوْ نَكَحَ بِلَا وَلِيٍّ وَلَا شُهُودٍ أَيْضًا حُدَّ كَمَا قَالَهُ الرَّافِعِيُّ لِأَنَّ الْإِمَامَيْنِ اتَّفَقَا عَلَى بُطْلَانِهِ قُلْت وَلَا يَخْلُو مِنْ نَظَرٍ فَإِنَّهُ ظَاهِرُ كَلَامِ التَّنْبِيهِ أَنَّهُ لَا يُحَدُّ وَأَيْضًا فَقَدْ حَكَى النَّوَوِيُّ فِي شَرْحِ مُسْلِمٍ أَنَّ نِكَاحَ الْمُتْعَةِ لَا وَلِيَّ فِيهِ وَلَا شُهُودَ عَلَى مَا دَلَّ عَلَيْهِ الْحَدِيثُ فَإِذَا كَانَ كَذَلِكَ فَلَا حَدَّ وَقَدْ رَأَيْت جَوَابًا مَنْسُوبًا إلَى الْفَقِيهِ الصَّالِحِ مُحَمَّدِ بْنِ عُمَرَ وَأَنَّهُ لَا يُحَدُّ فِي النِّكَاحِ بِلَا وَلِيٍّ وَلَا شُهُودَ عَلَى الصَّحِيحِ وَيُؤَيِّدُهُ مَا حَكَيْنَاهُ عَنْ النَّوَوِيِّ فِي شَرْحِ مُسْلِمٍ ا هـ فَبَيِّنُوا لَنَا حُكْمَ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ بَيَانًا شَافِيًا ؟ ( فَأَجَابَ ) بِقَوْلِهِ لَا يَجُوزُ تَقْلِيدُ دَاوُد فِي النِّكَاحِ بِلَا وَلِيٍّ وَلَا شُهُودٍ وَمَنْ وَطِئَ فِي نِكَاحٍ خَالٍ عَنْهُمَا وَجَبَ عَلَيْهِ حَدُّ الزِّنَا عَلَى الْمَنْقُولِ الْمُعْتَمَدِ فَقَدْ قَالَ الزَّرْكَشِيّ فِي تَكْمِلَتِهِ عِبَارَةُ الْمُحَرِّرِ كَالنِّكَاحِ بِلَا وَلِيٍّ وَلَا شُهُودٍ وَمُرَادُهُ النِّكَاحُ بِلَا وَلِيٍّ فَقَطْ أَوْ النِّكَاحُ بِلَا شُهُودٍ فَقَطْ لَا الْمَجْمُوعُ أَيْ الْخَالِي عَنْهُمَا وَيُرْشِدُ إلَيْهِ جَعْله مِثَالًا لِلْمُخْتَلَفِ فِيهِ فَإِنَّ فَاقِدَ كُلٍّ مِنْهُمَا مُجْمَعٌ عَلَى تَحْرِيمِهِ لَكِنَّ فِيهِ إيهَامٌ فَلِذَا عَدَلَ عَنْهُ الْمِنْهَاجُ إلَى أَحَدِهِمَا قَالَ وَمَا ذَكَرْنَاهُ عِنْدَ فَقْدِ كُلٍّ مِنْهُمَا خَصَّهُ الْقَاضِي حُسَيْن بِالشَّرِيفَةِ فَأَمَّا الدَّنِيَّةُ فَلَا حَدَّ لِخِلَافِ مَالِكٍ فِيهِ ا هـ

بغية المسترشدين للسيد باعلوي الحضرمي - (ج 1 / ص 15)

(مسألة: ش): نقل ابن الصلاح الإجماع على أنه لا يجوز تقليد غير الأئمة الأربعة، أي حتى العمل لنفسه فضلاً عن القضاء والفتوى، لعدم الثقة بنسبتها لأربابها بأسانيد تمنع التحريف والتبديل، كمذهب الزيدية المنسوبين إلى الإمام زيد بن عليّ بن الحسين السبط رضوان الله عليهم، وإن كان هو إماماً من أئمة الدين، وعلماً صالحاً للمسترشدين، غير أن أصحابه نسبوه إلى التساهل في كثير لعدم اعتنائهم بتحرير مذهبه، بخلاف المذاهب الأربعة فإن أئمتها جزاهم الله خيراً بذلوا نفوسهم في تحرير أقوالها، وبيان ما ثبت عن قائلها وما لم يثبت، فأمن أهلها التحريف، وعلموا الصحيح من الضعيف، ولا يجوز للمقلد لأحد من الأئمة الأربعة أن يعمل أو يفتي في المسألة ذات القولين أو الوجهين بما شاء منهما، بل بالمتأخر من القولين إن علم، لأنه في حكم الناسخ منهما، فإن لم يعلم فبما رجحه إمامه، فإن لم يعلمه بحث عن أصوله إن كان ذا اجتهاد، وإلا عمل بما نقله بعض أئمة الترجيح إن وجد وإلا توقف، ولا نظر في الأوجه إلى تقدم أو تأخر، بل يجب البحث عن الراجح، والمنصوص عليه مقدم على المخرج ما لم يخرج عن نص آخر، كما يقدم ما عليه الأكثر ثم الأعلم ثم الأورع، فإن لم يجد اعتبر أوصاف ناقلي القولين، ومن أفتى بكل قول أو وجه من غير نظر إلى ترجيح فهو جاهل خارق للإجماع، والمعتمد جواز العمل بذلك للمتبحر المتأهل للمشقة التي لا تحتمل عادة، بشرط أن لا يتتبع الرخص في المذاهب بأن يأخذ منها بالأهون بل يفسق بذلك، وأن لا يجتمع على بطلانه إماماه الأوَّل والثاني اهـ. وعبارة ب تقليد مذهب الغير يصعب على علماء الوقت فضلاً عن عوامهم خصوصاً ما لم يخالط علماء ذلك المذهب، إذ لا بد من استيفاء شروطه، وهي كما في التحفة وغيرها خمسة: علمه بالمسألة على مذهب من يقلده بسائر شروطها ومعتبراتها. وأن لا يكون المقلد فيه مما ينقض قضاء القاضي به، وهو ما خالف النص أو الإجماع أو القواعد أوالقياس الجلي. وأن لا يتتبع الرخص بأن يأخذ من كل مذهب ما هو الأهون عليه. وأن لا يلفق بين قولين تتولد منهما حقيقة لا يقول بها كل من القائلين كأن توضأ ولم يدلك تقليداً للشافعي، ومس بلا شهوة تقليداً لمالك ثم صلى فصلاته حينئذ باطلة باتفاقهما. وأن لا يعمل بقول إمام في المسألة ثم يعمل بضده، وهذا مختلف فيه عندنا، والمشهور جواز تقليد المفضول مع وجود الفاضل، وفي قول يشترط اعتقاد الأرجحية أو المساواة اهـ. وفي ك: من شروط التقليد عدم التلفيق بحيث تتولد من تلفيقه حقيقة لا يقول بها كل من الإمامين، قاله ابن حجر، إذ لا فرق عنده بين أن يكون التلفيق في قضية أو قضيتين، فلو تزوّج امرأة بولي وشاهدين فاسقين على مذهب أبي حنيفة، أو بلا ولي مع حضوره وعدم عضله، ثم علق طلاقها بإبرائها من نفقة عدَّتها مثلاً فأبرأته، ثم أراد تقليد الشافعي في عدم وقوع الطلاق لعدم صحة الإبراء عنده من نفقة العدَّة لم يصح، بل يحرم وطؤها حينئذ على كلا المذهبين، أما الشافعي فلأنها ليست بزوجة عنده أصلاً لعدم صحة النكاح، ولولا الشبهة لكان زناً محضاً، وأما أبو حنيفة الذي يرى تزويجها فلكونها بانت منه بالبراءة المذكورة، وقال ابن زياد: القادح في التلفيق إنما يتأتى إذا كان في قضية واحدة، بخلافه في قضيتين فليس بقادح، وكلام ابن حجر أحوط، وابن زياد أوفق بالعوام، فعليه يصح التقليد في مثل هذه الصورة.

بغية المسترشدين للسيد باعلوي الحضرمي - (ج 1 / ص 17)

(مسألة: ش): يجوز تقليد ملتزم مذهب الشافعي غير مذهبه أو المرجوح فيه للضرورة، أي المشقة التي لا تحتمل عادة، إما عند عدمها فيحرم، إلا إن كان المقلد بالفتح أهلاً للترجيح ورأى المقلد رجحان دليله على دليل إمامه اهـ وعبارة ي يجوز العمل في حق الشخص بالضعيف الذي رجحه بعض أهل الترجيح من المسألة ذات القولين أو الوجهين، فيجوز تقليده للعامل المتأهل وغيره، أما الضعيف غير المرجح من بعض أهل الترجيح فيمتنع تقليده على العارف بالنظر، والبحث عن الأرجح كغير عارف وجد من يخبره بالراجح وأراد العمل به، وإلا جاز له العمل بالمرجوح مطلقاً اهـ.

الفقه على المذاهب الأربعة

الشافعية - قالوا : الوطء بشبهة يجب فيه مهر المثل فمن ظن في نائمة أنها زوجته فوطئها وهي لا تدري ثبت لها مهر مثلها أما إذا أحست به وعلمت فإنها تكون زانية يجب عليها الحد وقد قسم الشافعية الشبهة التي تدرأ الحد ويتقرر بها مهر المثل إلى أربعة أقسام : شبهة الفاعل وهي ما إذا وطئ امرأة وهو يظن أنها زوجته أو أمته ثم تبين غير ذلك وهذا الفعل لا يتصف بحل ولا حرمة وذلك لأن فاعله غير مكلف لأن الفعل صدر عنه وهو غافل . ومتى انتفى تكليفه انتفى وصف فعله بالحل والحرمة . الثانية : شبهة الملك وهي إذا ما وطئ الأمة المشتركة بينه وبين غيره أو وطئ مكاتبته فإنه لا يجوز وطئها ولكنه إذا جهل التحريم ووطئ لشبهة الملك رفع عنه الحد ويوصف فعله في هذه الحالة بالحرمة لأنه ما دام علم أن ملكه غير خالص فيجب عليه أن يتحرى إن كان جاهلا . الثالثة : شبهة الطريق وهي ما إذا فعل لشبهة الحل بقول عالم يصح تقليده وذلك كما إذا تزوج امرأة بلا ولي ولا شهود ووطئها بناء على ما ذهب إليه داود الظاهري من صحة ذلك فإن قلده فلا حرمة ولا حل وإن لم يقلده حرم عليه . الرابعة : شبهة المحل وهي ما إذا اشتبه في حل الموطوءة له كما إذا وطئ جارية أبيه أو وطئ أبوه جاريته وهذا الوطء حرام لأن لا يصح الإقدام عليه مع الشك في الملك وعلى كل حال فلا حد في الوطء للشبهة بأنواعها الثلاثة ويجب فيها مهر بكر دون أرش بكارة على المعتمد فإن كانت ثيبا فلها مهر مثل الثيب

الحاوى الكبير  ـ  الماوردى - (ج 1 / ص 36)

وَالْقَوْلُ الثَّانِي : قَالَهُ فِي الْجَدِيدِ إِنَّهُ يَعُودُ عِنْدَ اخْتِلَافِهِمْ إِلَى مَا يُوجِبُهُ الدَّلِيلُ ، وَيَقْتَضِيهِ الِاجْتِهَادُ ؛ لِأَنَّ التَّقْلِيدَ مَعَ الِاخْتِلَافِ يُفْضِي إِلَى اعْتِقَادِ مَا لَا يُؤْمَنُ كَوْنُهُ جَهْلًا ، وَالْإِقْدَامُ عَلَى مَا لَا يُؤْمَنُ بِهِ يَكُونُ قَبِيحًا ، وَقُبْحُ مَا يَجْرِي هَذَا الْمَجْرَى مُقَرَّرٌ فِي الْعُقُولِ ، وَإِفْرَادُ الصَّحَابَةِ كَإِفْرَادِ سَائِرِ الْأُمَّةِ فِيمَا عَلَيْهِمْ مِنَ الِاجْتِهَادِ فِي الْحَادِثَةِ لَكِنْ إِذَا اخْتَلَفَ الصَّحَابَةُ عَلَى قَوْلَيْنِ لَمْ يَكُنْ لِمَنْ بَعْدَهُمْ إِحْدَاثُ قَوْلٍ ثَالِثٍ ، بِخِلَافِ مَا ذَهَبَ إِلَيْهِ دَاوُدُ وَأَهْلُ الظَّاهِرِ ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ إِجْمَاعٌ مِنْهُمْ عَلَى مَا سِوَى الْقَوْلَيْنِ بَاطِلٌ لَيْسَ بِحَقٍّ ، فَهَذِهِ أَرْبَعَةُ أَصْنَافٍ يَجُوزُ تَقْلِيدُهَا عَلَى مَا ذَكَرْنَا مِنْ تَرْتِيبِ الْحُكْمِ فِيهَا وَلَمْ يَرُدَّ الشَّافِعِيُّ شَيْئًا مِنْهَا بِنَهْيِهِ عَنْ تَقْلِيدِ غَيْرِهِ .

والله اعلم...

Berbagi :